Substituição de consorciada no meio da licitação: quando o art. 15, § 5º da Lei 14.133 alcança a fase competitiva

O consórcio apresenta o menor preço e, na sequência, descobre-se que uma de suas integrantes está impedida de contratar. A empresa é substituída por outra de porte equivalente, a Administração autoriza, e o consórcio segue no certame. Para a concorrente que ficou em segundo lugar, isso é conserto de proposta depois de aberto o resultado. Para o consórcio, é a correção pontual de um impedimento que ele não tinha como prever.

Em 05/08/2026, o Plenário do TCU decidiu de que lado dessa linha está a substituição feita antes da assinatura do contrato (Acórdão 2046/2026, Rel. Ministro Jorge Oliveira). A resposta não é um "sim" nem um "não": é uma exceção com quatro amarras, e a maior parte dos pedidos morre justamente nelas. Este artigo mostra o que o art. 15, § 5º diz, por que o Tribunal entendeu que ele não esgota a matéria, e qual é o teste que separa a correção legítima do oportunismo.

A moldura: o consórcio na Lei 14.133

O art. 15 organiza a participação em consórcio e, no que interessa aqui, distingue duas fases da vida do grupo:

Lei 14.133/2021, art. 15. "Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato."

O § 3º é o que marca a fronteira entre as duas fases:

§ 3º "O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo."

E o § 5º é o dispositivo em disputa:

§ 5º "A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato."

Lido isoladamente, o § 5º parece falar só do contrato já celebrado: ele menciona o "órgão ou entidade contratante" e o "processo licitatório que originou o contrato". Foi essa leitura que a representante levou ao Tribunal.

O caso: um impedimento que apareceu entre uma licitação e outra

A representação questionou a Concorrência Eletrônica 90500/2025, do Dnit, destinada à contratação integrada para elaboração dos projetos básico e executivo e execução das obras de restauração, duplicação e implantação de variantes na BR-101/SE, entre os quilômetros 168,60 e 189,00.

O consórcio de menor preço tinha, em sua composição, uma empresa que havia vencido outra licitação — a dos serviços de análise dos projetos e apoio à fiscalização das mesmas obras. Ou seja: a mesma empresa figuraria, ao mesmo tempo, como quem executa e como quem fiscaliza. O Dnit desclassificou o consórcio em razão do impedimento do art. 14, IV:

Lei 14.133/2021, art. 14, IV. "aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;"

Em recurso, o consórcio pediu para substituir a empresa impedida por outra de qualificações equivalentes. O Dnit autorizou e o reabilitou. A segunda colocada sustentou que o art. 15, § 5º só permitiria substituição durante a execução do contrato, e que a mudança no curso da licitação violaria a isonomia e a estabilidade da proposta.

Por que o § 5º não fecha a porta

O relator partiu de um ponto incontroverso: a empresa não podia mesmo figurar nas duas avenças ao mesmo tempo. A questão era outra — se o remédio aplicado pelo Dnit era admissível.

O argumento decisivo é estrutural. Durante a licitação não existe consórcio: existe compromisso de constituí-lo. O inciso I exige apenas o compromisso subscrito pelos consorciados, e o § 3º só obriga o vencedor a constituir e registrar o consórcio antes da celebração do contrato. Na fase competitiva, portanto, o que há é uma promessa de futura constituição — não a pessoa que executará o ajuste. Nas palavras do voto, essa circunstância "pode explicar por que o § 5º foi estruturado sobretudo para regular a substituição ocorrida durante a relação contratual".

Daí a conclusão do relator: o art. 15, § 5º "assegura, de forma inequívoca, essa possibilidade na fase de execução contratual, mas não contém comando que exclua sua adoção excepcional durante a licitação". A referência ao "contratante" e ao "contrato" descreve a situação mais provável, não uma proibição do que vem antes.

O limite — e é aqui que quase todo pedido cai

A decisão não abre a substituição como faculdade. A tese fixa quatro condições, e elas são cumulativas:

1. Autorização expressa da Administração.
2. Equivalência mínima das qualificações técnica e econômico-financeira da substituta em relação à substituída.
3. Finalidade restrita: afastar impedimento jurídico superveniente.
4. Neutralidade da proposta: sem modificação do preço, da solução técnica ou de qualquer elemento substancial.

A terceira condição é a que faz o trabalho pesado, e o voto a blinda: o Tribunal "não deve admitir que a substituição de consorciada seja utilizada como mecanismo para contornar impedimentos passíveis de prévio conhecimento". No caso concreto, a cronologia é que salvou o consórcio — os dois certames corriam simultaneamente, e a composição e a proposta já estavam em fase final quando saiu o resultado da licitação de supervisão, sem tempo hábil para modificação. O relator anotou que "a caracterização de comportamento oportunista pressupõe que o agente conheça previamente a circunstância da qual pretendia se beneficiar e, a partir dela, estruture deliberadamente sua conduta".

O contraponto é imediato: impedimento que já existia na data da proposta não é superveniente, e a substituição não o conserta. Tampouco serve para trocar empresa cuja incapacidade técnica, operacional ou econômico-financeira tenha sido a razão da inabilitação.

Os dois lados da mesa

Para quem conduz o certame. A autorização precisa de processo: registrar a data em que o impedimento se tornou conhecido, demonstrar que ele é posterior à formação da proposta, e comparar quantitativos e valores da substituta com os da substituída — item a item, não por declaração. Sem esse cotejo documentado, a decisão fica sem sustentação no controle externo.

Para o consórcio. O pedido se ganha na cronologia, não na equivalência. A equivalência é requisito de forma e se comprova com papéis; a supervenência é o que separa a correção do oportunismo, e ela se prova com datas — quando a proposta foi fechada, quando o fato impeditivo se materializou, e por que não havia tempo de reagir.

Para a concorrente que impugna. O ataque produtivo não é dizer que o § 5º só vale para o contrato — esse argumento foi enfrentado e rejeitado. É demonstrar que o impedimento era conhecido ou previsível, ou que a troca mexeu em preço, solução técnica ou elemento substancial da proposta.

Como acompanhar o entendimento sem ler tudo na mão

O caminho manual é acompanhar os informativos do TCU e manter uma planilha de teses por dispositivo. Funciona, cobra algumas horas por semana, e tem um risco permanente: a mesma matéria reaparecer sob outro relator, com redação diferente, e passar batida.

O caminho estruturado é partir do dispositivo e perguntar quem já o interpretou, em que sentido e com que frequência. Sobre uma base de decisões, "o TCU já disse se o art. 15, § 5º alcança a fase de licitação?" deixa de depender de lembrar o número do acórdão.

Conclusão

O art. 15, § 5º foi escrito olhando para o contrato, mas não proíbe o que vem antes dele. Na fase competitiva existe compromisso de consórcio, não consórcio constituído — e é essa diferença estrutural que abre espaço para a substituição excepcional.

Aberta a porta, ela é estreita. Autorização expressa, equivalência mínima comprovada, impedimento superveniente e proposta intacta são condições cumulativas, e a terceira é a que decide: substituição não é instrumento para corrigir escolha que se sabia arriscada quando a proposta foi montada. Para quem defende o consórcio, o trabalho é documentar datas. Para quem impugna, é mostrar que a surpresa não era surpresa.