Prescrição do fundo de direito: por que o silêncio da Administração não faz o prazo correr

Um servidor tem direito a um adicional por tempo de serviço previsto na lei do seu município, e a Administração simplesmente nunca o implantou em folha. Não houve indeferimento, não houve processo administrativo, não houve resposta: houve silêncio, ano após ano. Quando ele finalmente vai a juízo, a defesa sustenta que o direito inteiro prescreveu — afinal, passaram-se mais de cinco anos desde que a parcela era devida.

Em 07/05/2026, julgando sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do STJ afastou essa leitura e fixou o Tema 1410 (REsp 2.228.834-MA e REsp 2.228.837-MA, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade). Este artigo mostra o que exatamente passa a marcar o início do prazo, por que a distinção entre "direitos originantes" e "direitos originados" decide a maior parte desses casos, e o que muda na prática para quem pede e para quem defende.

A moldura: cinco anos, mas contados de quê

A prescrição contra a Fazenda Pública tem sede em norma de 1932, cuja redação original permanece em vigor:

"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem."

O mesmo decreto trata das obrigações que se renovam no tempo:

"Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto."

É desse art. 3º que nasce a lógica do trato sucessivo, consolidada na Súmula 85 do STJ:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação."

A súmula sempre teve uma condicionante embutida — "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado". O Tema 1410 é, em boa medida, a definição do que preenche essa condicionante.

Direitos originantes e direitos originados

O acórdão parte de uma distinção doutrinária que organiza o problema. De um lado estão os direitos originantes: as posições jurídicas ligadas à condição de servidor — as decorrentes de promoção, acesso, reenquadramento, reclassificação, decurso de tempo, desempenho de funções especiais, aposentadoria. De outro, os direitos originados: as consequências pecuniárias daquelas posições.

O fundo de direito corresponde aos direitos originantes. Nas palavras do julgado, são os direitos ligados à situação jurídica fundamental de ser funcionário público, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço e direito à gratificação por prestação de serviço de natureza especial.

Os dois são exigíveis e os dois prescrevem — o acórdão não cria imprescritibilidade nenhuma. O que ele fixa é que cada um começa a prescrever a partir de um marco diferente. As parcelas vão sendo alcançadas mês a mês, na forma do art. 3º; o fundo de direito só passa a correr quando houver negativa expressa.

O ponto onde se erra: silêncio não é negativa

O erro recorrente — de ambos os lados — é tratar o decurso do tempo como se fosse manifestação da Administração. Não é. O acórdão é literal: o simples transcurso do tempo não pode ser considerado como uma negativa expressa.

A jurisprudência que o julgado invoca já vinha recusando equivalências parecidas. No Tema 1017, o STJ havia assentado que o ato que defere a aposentadoria, ainda que assinale o valor dos proventos, não é negativa do direito à parcela que a decisão não apreciou. E no Tema 602, que a incorporação da parcela discutida em folha de pagamento não equivale a decisão expressa capaz de marcar o início da prescrição do direito a buscar diferenças posteriores.

Repare no que essas hipóteses têm em comum: em todas havia um ato administrativo real, formalizado e comunicado — e ainda assim ele não valeu como negativa, porque não negava aquele direito. Se um ato concreto que silencia sobre a parcela não serve, a ausência de ato serve menos ainda.

O parâmetro fixado

A tese do Tema 1410 define o marco em termos verificáveis:

"1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição do fundo de direito depende da negativa expressa do direito reclamado, em ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor. 2. A inércia do Município de Estreito-MA em implantar adicional por tempo de serviço, na forma do art. 288 da Lei Municipal n. 7/1990, em folha de pagamento, não deu início ao prazo de prescrição do fundo de direito".

STJ, Tema 1410 — REsp 2.228.834-MA, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Primeira Seção, julgado por unanimidade em 07/05/2026 (Informativo de Jurisprudência n. 893).

São três requisitos cumulativos, e cada um é um ponto de prova:

1. Negativa do próprio direito reclamado — uma negativa ativa, que enfrente a pretensão. Não basta um ato que trate de outra coisa e, de passagem, deixe de contemplar a parcela.
2. Veículo formal — ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado. Resposta verbal de chefia, orientação interna informal ou praxe da folha não preenchem.
3. Ciência ao servidor — a negativa tem de ter chegado a ele. Ato existente mas não comunicado não faz o prazo correr.

No caso concreto, servidores do Município de Estreito, no Maranhão, pediam a implantação em folha e o pagamento das diferenças de um adicional por tempo de serviço que, segundo descreve o próprio acórdão, corresponde a 5% do vencimento a cada quinquênio completado, limitado a 30%. Como não se demonstrou negativa expressa, o fundo de direito seguiu íntegro — e apenas as prestações mais antigas foram sendo alcançadas pelo quinquênio.

Os dois lados da mesa

• Para quem representa o servidor: o eixo da inicial deixa de ser a data em que o direito nasceu e passa a ser a inexistência de negativa qualificada. Vale mapear, antes de ajuizar, tudo que a Administração produziu sobre a parcela — processos administrativos, portarias, pareceres, respostas a requerimentos — não para evitá-los, mas porque é neles que a defesa vai procurar o marco inicial. Um requerimento administrativo indeferido e comunicado pode ser exatamente a negativa que faz o prazo correr; conhecer sua data é o que separa a ação viável da ação prescrita.
• Para a procuradoria: a alegação genérica de prescrição do fundo de direito, apoiada só no tempo decorrido, perdeu viabilidade sob o Tema 1410. A tese continua disponível, mas depende de prova documental de um ato que negue o direito reclamado, formalizado e com ciência — os três elementos, não um deles. Onde o ato existir, o trabalho é demonstrar que ele enfrentou aquela pretensão específica, e não outra. Onde não existir, o esforço se desloca para o alcance das prestações pelo quinquênio, que a Súmula 85 continua garantindo.

Vale um registro honesto sobre o alcance da tese: ela fixa quando o prazo começa, não se o direito material existe. Reconhecida a ausência de prescrição do fundo, ainda se discute se a parcela é devida, em que extensão e a partir de quando — e essa discussão é de direito local, caso a caso.

Como acompanhar o entendimento sem ler tudo na mão

O caminho manual

Levantar as decisões sobre prescrição do fundo de direito, separar as que reconheceram negativa expressa das que a afastaram, e verificar o que cada órgão aceitou como ato formalizado e como ciência. Para um processo, funciona. Para saber como os tribunais vêm tratando o requisito da ciência, ou quais atos administrativos têm sido admitidos como negativa qualificada, a tabulação manual deixa de ser viável — ainda mais depois de um repetitivo, quando a aplicação da tese se espalha por centenas de casos.

O caminho estruturado

A alternativa é processar o conjunto de decisões sobre o tema e organizar o que se repete: que tipos de ato foram aceitos como negativa expressa, como a exigência de ciência tem sido comprovada, e — onde a base permite — a taxa de provimento por órgão e por relator. Sempre com link para a decisão original, para conferir a fonte antes de citar.

Isso indica tendência, nunca certeza: cada caso tem seu quadro fático e cada órgão pondera a prova a seu modo. O objetivo é reduzir o palpite, não eliminar a incerteza.

Casos concretos de servidores públicos são publicados no Portal Administrativo, sempre com a identificação do tribunal, a data do julgamento e o link para a decisão original.

Conclusão

O Tema 1410 não tornou imprescritível o direito do servidor: o fundo de direito prescreve, e as prestações continuam sendo alcançadas mês a mês pelo quinquênio do Decreto 20.910/1932. O que o STJ fixou é o gatilho — o prazo do fundo de direito só corre a partir de negativa expressa do direito reclamado, em ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor. Silêncio, omissão em folha e mero decurso do tempo não servem. Dominar esse marco é o primeiro passo; o segundo, decisivo na hora de pedir ou defender, é saber como o órgão competente vem aplicando a tese aos atos concretos de cada caso.