Admite-se, em caráter excepcional, alteração da composição de consórcio (art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021) durante o procedimento licitatório, desde que a medida seja autorizada pela Administração e a empresa substituta demonstre qualificações técnica e econômico-financeira, no mínimo, equivalentes às da consorciada substituída.

Representação apreciada pelo Plenário questionou a Concorrência Eletrônica 90500/2025, conduzida pelo Dnit, destinada “à contratação integrada para a elaboração dos projetos básico e executivo e à execução das obras de restauração, duplicação e implantação de variantes na BR-101/SE, entre os quilômetros 168,60 e 189,00”. O consórcio que apresentara o menor preço continha, em sua composição, empresa que viera a vencer outra licitação, esta destinada à contratação dos serviços de análise dos projetos e apoio à fiscalização das mesmas obras. Em razão do impedimento previsto no art. 14, inciso IV, da Lei 14.133/2021, o Dnit inicialmente desclassificara o consórcio. Em recurso, o consórcio pediu a substituição dessa empresa por outra com qualificações técnica e econômico-financeira equivalentes. O Dnit autorizou a mudança e reabilitou o consórcio no certame. Irresignada, a representante sustentou perante o TCU que o art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021 somente permitiria a substituição de empresas consorciadas durante a execução do contrato e que a alteração no curso da licitação violaria a isonomia e a estabilidade da proposta. Em seu voto, o relator pontuou que “a controvérsia se assenta em grande parte na aplicação do art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021, essencialmente na avaliação se a norma permitiria a modificação do consórcio na fase de licitação ou somente durante a execução contratual”. De início, ele assentou que seria incontroverso o fato de a empresa que fora substituída no consórcio com a melhor proposta não poder “figurar simultaneamente como contratada nas duas avenças: uma destinada à elaboração dos projetos e à execução da obra, objeto da Concorrência Eletrônica 90500/2025; e a outra voltada à verificação dos mesmos projetos e ao apoio à fiscalização do respectivo empreendimento, objeto da Concorrência Eletrônica 90477/2024 – por afronta ao art. 14, inciso IV, da Lei 14.133/2021”. Não obstante isso, para adequada avaliação da decisão do Dnit, o relator considerou necessário analisar a cronologia dos fatos que resultaram no pedido do consórcio para a substituição. Ponderou o ministro que a proximidade entre a data do resultado do certame para contratação dos serviços de apoio à fiscalização e a data de apresentação das propostas para a concorrência destinada à elaboração dos projetos e à execução de obras “tornava difícil promover, em curto intervalo, alterações substanciais na composição do consórcio e na proposta a ser ofertada”. Nesse contexto, ele afirmou não ter identificado má-fé na participação da empresa em ambos os certames, ressaltando que, sob a perspectiva empresarial, “a conduta é compreensível diante da incerteza quanto aos resultados das licitações e da necessidade de preparação antecipada das propostas”. Em relação a apontamento da representante – de haver risco de a decisão do TCU estabelecer precedente indesejado, caso se permita a participação de consórcio em licitação “mesmo quando um de seus integrantes estivesse impedido ou não atendesse às exigências editalícias, pois a irregularidade poderia ser posteriormente corrigida mediante a substituição da empresa” –, o relator assegurou que o Tribunal “não deve admitir que a substituição de consorciada seja utilizada como mecanismo para contornar impedimentos passíveis de prévio conhecimento” [grifos do relator]. Essa situação, contudo, não ocorrera no caso em análise, pois, anotou ele, a realização simultânea dos dois certames e a sequência cronológica dos acontecimentos não indicavam que o consórcio tivesse incluído a empresa em sua composição já conhecendo o resultado da licitação destinada à supervisão das obras. Nesse sentido, arrematou, “a caracterização de comportamento oportunista pressupõe que o agente conheça previamente a circunstância da qual pretendia se beneficiar e, a partir dela, estruture deliberadamente sua conduta. Aqui, a cronologia indica que a composição do consórcio e a elaboração da proposta já estavam em fase final quando divulgado o resultado da licitação de supervisão, sem tempo hábil para modificação”. Com relação ao argumento da representante de que a alteração da composição do consórcio, durante a licitação, contrariara o art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021, o ministro pontuou que a interpretação sistemática da nova Lei de Licitações e Contratos indicava que o legislador não estabelecera disciplina específica para a modificação da composição de consórcios durante o curso do procedimento licitatório, mas que o dispositivo apontado pela representante fora redigido com referência à situação mais provável, qual seja, “a substituição de uma das consorciadas após a celebração do contrato”. A evidenciar essa perspectiva, o relator frisou que o dispositivo legal supostamente infringido faz menção ao “órgão ou entidade contratante” e ao “processo licitatório que originou o contrato”, entretanto “não permite concluir, por si só, que o legislador tenha pretendido proibir a alteração em momento anterior”. Para reforçar o seu argumento, ele destacou que, durante o procedimento licitatório, em regra, exige-se apenas a apresentação de compromisso subscrito pelos integrantes do consórcio, sendo a sua constituição e o registro formais exigidos somente do licitante vencedor, antes da celebração do contrato, nos termos do § 3º do mesmo art. 15, de modo que, na fase competitiva, há apenas um compromisso de futura constituição, e não o consórcio formalmente registrado que executará o ajuste, 3 circunstância que “pode explicar por que o § 5º foi estruturado sobretudo para regular a substituição ocorrida durante a relação contratual”. E concluiu: “Compreendo, portanto, que o art. 15, § 5º, assegura, de forma inequívoca, essa possibilidade na fase de execução contratual, mas não contém comando que exclua sua adoção excepcional durante a licitação”. Nada obstante, advertiu que “a possibilidade de modificação do consórcio previamente à assinatura do contrato é uma medida excepcional, não podendo em qualquer hipótese ser utilizada para substituir empresa cuja incapacidade técnica, operacional ou econômico-financeira tenha sido constatada no próprio certame, pois isso permitiria ao licitante adquirir posteriormente requisito de habilitação que não possuía no momento oportuno, em burla ao art. 64, inciso I e § 1º, da mesma lei” [grifos do relator]. A situação, na sua visão, teria a mesma lógica aplicável às diligências realizadas na fase de habilitação, as quais podem complementar informações referentes a fatos existentes na data de abertura do certame e corrigir erros ou falhas que não modifiquem a substância ou a validade jurídica dos documentos, mas não podem suprir requisito de habilitação inexistente naquele momento. Diante desse contexto, o relator entendeu que a substituição da empresa não teve por finalidade sanar deficiência na qualificação do consórcio, e sim “afastar incompatibilidade decorrente de impedimento conhecido praticamente de forma concomitante”. Por fim, o relator reforçou a excepcionalidade do caso, marcada pela proximidade entre os certames e pelo fato de a substituição ter ocorrido sem alteração do preço, da solução técnica ou da qualificação do consórcio, além de o Dnit ter exigido da empresa substituta qualificações técnica e econômico-financeira equivalentes à da empresa substituída. E considerou que o percentual de participação da empresa substituída no consócio, de apenas 9% (o menor entre as quatro integrantes) e o risco de contratação da segunda colocada por valor R$ 11,9 milhões superior deveriam ser ponderados sob a perspectiva do interesse público, que conduz a atuação do TCU. Assim, ele defendeu que a solução adotada pelo Dnit “não contraria o art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021 e se mostra consentânea com o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e com os princípios da proporcionalidade, da competitividade, da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa”. Acolhendo o posicionamento do relator, o colegiado decidiu conhecer da representação e, no mérito, considerou-a improcedente.

Processo: Acórdão 2046/2026 Plenário
Tipo: Representação
Relator Ministro Jorge Oliveira

Informativo TCU nº 533