Terras indígenas à luz da tese do marco temporal: reconhecimento, demarcação, uso e gestão

São inconstitucionais — por restringirem indevidamente a proteção constitucional aos direitos originários dos povos indígenas e por contrariar o regime constitucional de reconhecimento e demarcação das terras tradicionalmente ocupadas (CF/1988, art. 231) — dispositivos da Lei nº 14.701/2023 que (i) condicionam o conceito de terra tradicionalmente ocupada à “data da promulgação da Constituição Federal” e (ii) reproduzem, direta ou indiretamente, a lógica do “marco temporal”.

Há omissão inconstitucional do Poder Público no cumprimento do dever de concluir a demarcação das terras indígenas (ADCT, art. 67).

São inconstitucionais — por restringirem indevidamente a proteção constitucional aos direitos originários dos povos indígenas e por contrariar o regime constitucional de reconhecimento e demarcação das terras tradicionalmente ocupadas (CF/1988, art. 231) — dispositivos da Lei nº 14.701/2023 que (i) condicionam o conceito de terra tradicionalmente ocupada à “data da promulgação da Constituição Federal” e (ii) reproduzem, direta ou indiretamente, a lógica do “marco temporal”.
O texto constitucional assegura aos povos indígenas direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam e impõe ao Estado deveres correlatos de proteção e de atuação administrativa voltada ao reconhecimento e à demarcação dessas áreas (1).
Conforme jurisprudência desta Corte, firmada no Tema 1.031 da repercussão geral (2), o reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas por povos indígenas não se submete a recorte temporal fixo, pois se trata de direito originário cuja tradicionalidade deve ser aferida pelos critérios constitucionais — e não por requisito cronológico imposto em lei. Nesse contexto, a Lei nº 14.701/2023, ao condicionar o conceito de “terras tradicionalmente ocupadas” à “data da promulgação da Constituição Federal” ou a “em 5 de outubro de 1988”, reintroduziu requisito temporal incompatível com o regime constitucional de proteção territorial indígena.
Além disso, a positivação legislativa de marco temporal com pretensão retroativa não promove segurança jurídica, pois transfere às comunidades indígenas um ônus probatório excessivo — por vezes inexequível — de comprovação documental de ocupação pretérita e, na prática, reduz o alcance da proteção conferida pelo dispositivo constitucional acima citado.
Há omissão inconstitucional do Poder Público no cumprimento do dever de concluir a demarcação das terras indígenas (ADCT, art. 67).
O Estado deve atuar para proteger os direitos humanos e para evitar a escalada de tensões de forma a buscar a paz social e minimizar conflitos nas demarcações. Nesse contexto, determinou-se, em caráter transitório, a conclusão das demarcações no prazo de cinco anos, contado da promulgação da Constituição (3). Esse comando reforça a natureza obrigatória da atuação estatal e evidencia a centralidade da efetividade administrativa como pressuposto para a tutela dos direitos fundamentais dos povos indígenas.
Diante da persistência de inércia estatal prolongada na finalização dos procedimentos demarcatórios — com a manutenção de indefinições que inviabilizam, na prática, a plena eficácia do regime protetivo do art. 231 —, o Tribunal fixou o prazo de até 180 (cento e oitenta) dias para que os Poderes Públicos cumpram as determinações estabelecidas, as quais subsistirão, transitoriamente, até a superveniência de lei que se harmonize com os parâmetros constitucionais delineados na decisão.
No plano procedimental, o STF assentou que: (i) o processo demarcatório deve assegurar participação efetiva e tempestiva dos interessados, sob pena de esvaziar o contraditório quando a intervenção apenas se viabiliza após a conclusão dos estudos técnicos; (ii) exigências formais não podem operar como obstáculo desproporcional nem inviabilizar retroativamente trabalhos técnicos já concluídos e entregues à Funai, sob pena de paralisia administrativa e incremento de litigiosidade; (iii) até a portaria declaratória do Ministro da Justiça, a incerteza objetiva quanto aos limites justifica o tratamento de boa-fé das benfeitorias realizadas por ocupantes não indígenas; e (iv) eventual interferência estatal no uso e gozo da posse coletiva indígena exige motivação explícita e proporcional, com garantia de consulta prévia, livre e informada às comunidades afetadas.
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, dentre outras medidas, (i) homologou o produto da Comissão Especial e determinou o envio ao Congresso Nacional para adoção das providências que entender cabíveis; (ii) julgou parcialmente procedentes as ações com o fim de declarar a inconstitucionalidade de dispositivos e expressões contidas nos arts. 4º, caput e §§ 2º a 4º; 5º; 6º; 9º, §§ 1º e 2º; 10, 13, 14; 18, §§ 1º e 2º; 20, caput e parágrafo único; 22; 23, caput e §§ 1º e 2º; 26; 27; 31 e 32, todos da Lei nº 14.701/2023 (4), no art. 2º, IX da Lei nº 4.132/1962 (5) e no art. 2º, IX da Lei nº 6.001/1973 (6); e (iii) declarou a inconstitucionalidade por omissão quanto ao art. 67 do ADCT, fixando prazo de 180 dias para o cumprimento das determinações transitórias.

(1) CF/1988: “Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. § 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. § 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. § 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. § 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ‘ad referendum’ do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. § 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. § 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.”
(2) Precedente citado: RE 1.017.365 (Tema 1.031 RG).
(3) ADCT: “Art. 67. A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição.”
(4) Lei nº 14.701/2023: “Art. 4º São terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas brasileiros aquelas que, na data da promulgação da Constituição Federal, eram, simultaneamente: (...) § 2º A ausência da comunidade indígena em 5 de outubro de 1988 na área pretendida descaracteriza o seu enquadramento no inciso I do caput deste artigo, salvo o caso de renitente esbulho devidamente comprovado. § 3º Para os fins desta Lei, considera-se renitente esbulho o efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data de promulgação da Constituição Federal, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada. § 4º A cessação da posse indígena ocorrida anteriormente a 5 de outubro de 1988, independentemente da causa, inviabiliza o reconhecimento da área como tradicionalmente ocupada, salvo o disposto no § 3º deste artigo (...) Art. 5º A demarcação contará obrigatoriamente com a participação dos Estados e dos Municípios em que se localize a área pretendida, bem como de todas as comunidades diretamente interessadas, franqueada a manifestação de interessados e de entidades da sociedade civil desde o início do processo administrativo demarcatório, a partir da reivindicação das comunidades indígenas. Parágrafo único. É assegurado aos entes federativos o direito de participação efetiva no processo administrativo de demarcação de terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas. Art. 6º Aos interessados na demarcação serão assegurados, em todas as suas fases, inclusive nos estudos preliminares, o contraditório e a ampla defesa, e será obrigatória a sua intimação desde o início do procedimento, bem como permitida a indicação de peritos auxiliares. (...) Art. 9º Antes de concluído o procedimento demarcatório e de indenizadas as benfeitorias de boa-fé, nos termos do § 6º do art. 231 da Constituição Federal, não haverá qualquer limitação de uso e gozo aos não indígenas que exerçam posse sobre a área, garantida a sua permanência na área objeto de demarcação. § 1º Consideram-se de boa-fé as benfeitorias realizadas pelos ocupantes até que seja concluído o procedimento demarcatório. § 2º A indenização das benfeitorias deve ocorrer após a comprovação e a avaliação realizada em vistoria do órgão federal competente. Art. 10. Aplica-se aos antropólogos, aos peritos e a outros profissionais especializados, nomeados pelo poder público, cujos trabalhos fundamentem a demarcação, o disposto no art. 148 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (...) Art. 13. É vedada a ampliação de terras indígenas já demarcadas. Art. 14. Os processos administrativos de demarcação de terras indígenas ainda não concluídos serão adequados ao disposto nesta Lei. (...) Art. 18. São consideradas áreas indígenas adquiridas as havidas pela comunidade indígena mediante qualquer forma de aquisição permitida pela legislação civil, tal como a compra e venda ou a doação. § 1º Aplica-se às áreas indígenas adquiridas o regime jurídico da propriedade privada. § 2º As terras de domínio indígena constituídas nos termos da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, serão consideradas áreas indígenas adquiridas nos moldes desta Lei. (...) Art. 20. O usufruto dos indígenas não se sobrepõe ao interesse da política de defesa e soberania nacional. Parágrafo único. A instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou ao órgão indigenista federal competente. (...) Art. 22. Ao poder público é permitida a instalação, em terras indígenas, de equipamentos, de redes de comunicação, de estradas e de vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos, especialmente os de saúde e educação. Art. 23. O usufruto dos indígenas em terras indígenas superpostas a unidades de conservação fica sob a responsabilidade do órgão federal gestor das áreas protegidas, observada a compatibilidade do respectivo regime de proteção. § 1º O órgão federal gestor responderá pela administração das áreas das unidades de conservação superpostas a terras indígenas, com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, considerados os seus usos, tradições e costumes, e poderá, para tanto, contar com a consultoria do órgão indigenista federal competente. § 2º O trânsito de visitantes e pesquisadores não indígenas deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação, nos horários e condições estipulados pelo órgão federal gestor. (...) Art. 26. É facultado o exercício de atividades econômicas em terras indígenas, desde que pela própria comunidade indígena, admitidas a cooperação e a contratação de terceiros não indígenas. § 1º As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que elimine a posse direta pela comunidade indígena. § 2º É permitida a celebração de contratos que visem à cooperação entre indígenas e não indígenas para a realização de atividades econômicas, inclusive agrossilvipastoris, em terras indígenas, desde que: I - os frutos da atividade gerem benefícios para toda a comunidade indígena; II - a posse dos indígenas sobre a terra seja mantida, ainda que haja atuação conjunta de não indígenas no exercício da atividade; III - a comunidade indígena, mediante os próprios meios de tomada de decisão, aprove a celebração contratual; IV - os contratos sejam registrados na Funai. Art. 27. É permitido o turismo em terras indígenas, organizado pela própria comunidade indígena, admitida a celebração de contratos para a captação de investimentos de terceiros, desde que respeitadas as condições estabelecidas no § 2º do art. 26 desta Lei. Parágrafo único. Nas terras indígenas, é vedada a qualquer pessoa estranha às comunidades indígenas a prática de caça, pesca, extrativismo ou coleta de frutos, salvo se relacionada ao turismo organizado pelos próprios indígenas, respeitada a legislação específica.”
(5) Lei nº 4.132/1962: “Art. 2º Considera-se de interesse social: (...) IX - a destinação de áreas às comunidades indígenas que não se encontravam em área de ocupação tradicional em 5 de outubro de 1988, desde que necessárias à reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (Incluído pela Lei nº 14.701, de 2023)”.
(6) Lei nº 6.001/1973: “Art. 2° Cumpre à União, aos Estados e aos Municípios, bem como aos órgãos das respectivas administrações indiretas, nos limites de sua competência, para a proteção das comunidades indígenas e a preservação dos seus direitos: (...) IX - garantir aos índios e comunidades indígenas, nos termos da Constituição Federal, a posse permanente das terras tradicionalmente ocupadas em 5 de outubro de 1988, reconhecendo-lhes o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes. (Redação dada pela Lei nº 14.701, de 2023)”.

Processo: ADC 87
Relator: MIN. GILMAR MENDES
Órgão Julgador: Plenário
Data do Julgamento: 18/12/2025

Legislação Referenciada:
CF/1988: art. 231.
ADCT: art. 67.
Lei nº 14.701/2023: arts. 4º, caput e §§ 2º a 4º; 5º; 6º; 9º, §§ 1º e 2º; 10, 13, 14; 18, §§ 1º e 2º; 20, caput e parágrafo único; 22; 23, caput e §§ 1º e 2º; 26; 27; 31 e 32.
Lei nº 4.132/1962: art. 2º, IX.
Lei nº 6.001/1973: art. 2º, IX.

Matéria: Ordem Social; Direitos dos Povos e Comunidades Indígenas; Demarcação de Terras; Posse Tradicional; Direito Originário Territorial; Marco Temporal/Domínio Público; Terras Indígenas; Procedimento Declaratório de Direito Originário

Informativo STF nº 1203