ICMS: inclusão, na base de cálculo do imposto sobre energia elétrica, do valor da subvenção econômica da Lei nº 10.604/2002

“Não incide ICMS sobre a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei nº 10.438/2002.”

É inconstitucional – por violar o art. 155, II e § 3º, da CF/1988, e o art. 34, § 9º, do ADCT – a incidência de ICMS sobre os recursos financeiros repassados pela União às empresas prestadoras de serviço público de energia elétrica, a título de subvenção econômica (Lei nº 10.604/2002, art. 5º), com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da “Subclasse Residencial Baixa Renda” (Lei nº 10.438/2002).

Há afronta ao texto constitucional (1) (2), pois a aludida subvenção não é alcançada pela hipótese de incidência do ICMS e os valores repassados às empresas prestadoras do serviço não integram a base de cálculo do imposto.

A subvenção econômica que subsidia a Tarifa Social de Energia Elétrica (TSEE) (3) não representa preço, tarifa nem receita própria da operação mercantil (circulação de mercadoria), que se dá entre prestadoras do serviço e consumidor. Não constitui elemento integrante do negócio jurídico de fornecimento de energia elétrica. Os valores não são recebidos como contraprestação pelo consumo de energia, mas como verba de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo firmado com a União, diante dos reflexos desfavoráveis da política social estabelecida pelo legislador ao alterar os critérios de enquadramento da classe de consumidores beneficiários (Lei nº 10.438/2002). A ocorrência de fato do príncipe impõe ao Poder Público o dever de promover a recomposição da equação pactuada originalmente.

Trata-se de receita alheia à operação de circulação de mercadoria. A subvenção tem natureza de contribuição pecuniária e, embora seu valor corresponda à diferença de receita que as prestadoras deixaram de auferir, poderia, legitimamente, ser dimensionada e vertida de outras formas. Ademais, o critério de cálculo da subvenção econômica não lhe altera a natureza jurídica regulatória nem a converte em parcela da tarifa decorrente da operação mercantil. Ela permanece no domínio da atribuição regulatória da União.

Também não é possível concluir que se configura desconto concedido sob condição (Lei Complementar nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, a), para fins de caracterização da base de cálculo do ICMS, pois não há condição. Não é dado às prestadoras de serviço público de energia elétrica escolher entre oferecer a tarifa social ou deixar de fazê-lo, e renunciar à subvenção. A tarifa social (descontada) é o preço determinado pelo Poder Público.

Desse modo, o repasse efetuado a título de subvenção econômica insere-se, exclusivamente, na relação de direito administrativo entre a União e as empresas prestadoras do serviço, e não guarda pertinência com a competência tributária dos estados referente à circulação de mercadorias, à qual interessa apenas a TSEE, ou seja, o valor da operação comercial realizada entre as prestadoras e os consumidores de baixa renda.

Na espécie, o Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo (Siesp) interpôs recursos extraordinários contra acórdãos que concluíram pela inclusão da referida subvenção na base de cálculo do ICMS. O primeiro foi apresentado contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao apreciar as apelações, denegou a segurança, considerando que a subvenção não possuiria natureza indenizatória. Inadmitido na origem, ensejou a interposição de agravo. O segundo foi interposto contra o acórdão do STJ que negou provimento ao recurso especial. O STJ compreendeu que a subvenção comporia o valor total da operação por integrar o preço final da tarifa, que a exclusão dependeria de convênio autorizativo e que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as concessionárias não interferiria na relação jurídico-tributária entre elas e os estados federados.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 1.113 da repercussão geral, (i) conheceu em parte do recurso extraordinário interposto pelo Siesp contra o acórdão do STJ e, nessa extensão, deu-lhe provimento para reformar a decisão recorrida e conceder a segurança a fim de afastar a incidência de ICMS sobre as parcelas de subvenção econômica recebidas pelas distribuidoras de energia elétrica filiadas ao recorrente, em decorrência da alteração do critério de classificação do consumidor de baixa renda pela Lei nº 10.438/2002; (ii) julgou prejudicado o recurso extraordinário com agravo; e (iii) fixou a tese anteriormente citada.

(1) CF/1988: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações e, à exceção destes e do previsto no art. 153, VIII, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”.
(2) ADCT: “Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”.
(3) Lei nº 10.604/2002: “Art. 5º Fica autorizada a concessão de subvenção econômica com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei nº 10.438, de 2002, com efeito a partir da data de sua publicação. (...)”.

Processo: RE 990115
Relator: MIN. CRISTIANO ZANIN
Órgão Julgador: Plenário
Data do Julgamento: 25/09/2026

Tese do Julgado:
“Não incide ICMS sobre a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei nº 10.438/2002.”

Legislação Referenciada:
CF/1988: art. 155, II e § 3º.
ADCT: art. 34, § 9º.
Lei nº 10.604/2002: art. 5º.
Lei nº 10.438/2002.
Lei Complementar nº 87/1996: art. 13, § 1º, II, a.

Matéria: Impostos; ICMS; Base de Cálculo; Energia Elétrica / Serviços Públicos; Subvenção Econômica; Consumidores de Baixa Renda; Contratos Administrativos; Equilíbrio Econômico-Financeiro
Repercussão Geral: Sim — Tema 1113

Informativo STF nº 1231